Tra gli adempimenti disciplinati dal D.Lgs. 231/2007 spicca sicuramente per importanza quello dell’adeguata verifica, disciplinato dal Titolo II, capo I, del predetto Decreto.
L’obbligo di adeguata verifica della clientela ha lo scopo di individuare il soggetto per il quale viene realizzata la prestazione professionale o reso un certo tipo di servizio e di focalizzare quale sia il fine ultimo di tale prestazione, affinché si possa appurare se vi sia un rischio di riciclaggio di denaro proveniente da reati o di finanziamento del terrorismo.
Se si considera la recente evoluzione dello scenario politico internazionale, caratterizzato da fenomeni di terrorismo sempre più diffusi anche in Paesi prima considerati “sicuri”, ben si comprende come tale adempimento rivesta un’importanza fondamentale nel sistema economico dei Paesi che vogliano contrastare tali fenomeni.
Infatti, la riforma del D.Lgs. 231/2007 attuata con il D.Lgs. n. 90 del 25 maggio 2017, che ha recepito la IV Direttiva Europea n. 849/2015, ha rivisto anche tale obbligo, rendendone ancora più stringenti ed efficaci le modalità applicative.
In particolare, è previsto che i soggetti obbligati (ossia intermediari finanziari e bancari, operatori finanziari e non finanziari, professionisti e prestatori di servizi di gioco) debbano procedere all’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo, con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività istituzionale o professionale, non solo all’atto dell’instaurazione di un rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico per l’esecuzione di una prestazione professionale, ma anche in occasione dell’esecuzione di un’operazione occasionale, comportante la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro (anche se suddivisi in più operazioni).
L’obbligo non si applica solo in relazione ai nuovi clienti, ma anche a quelli già acquisiti, rispetto ai quali l’adeguata verifica si renda opportuna in considerazione di un cambiamento del livello del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
L’adempimento deve essere espletato in modo proporzionato all’entità dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, tenendo conto dei criteri generali espressamente elencati dall’articolo 17 comma 3 D.Lgs. 231/2007, che si riferiscono al cliente (es.: natura giuridica, attività svolta, comportamento tenuto al momento del compimento dell’operazione o dell’instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale, area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte) ed all’operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale (tipologia, modalità di svolgimento, ammontare dell’operazione, frequenza, volume e durata, ragionevolezza in rapporto all’attività svolta dal cliente e all’entità delle risorse economiche nella sua disponibilità, area geografica di destinazione del prodotto e oggetto dell’operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale).
Concretamente, per adempiere all’obbligo di adeguata verifica è necessario identificare il cliente e il titolare effettivo tramite l’esame di un documento d’identità in corso di validità o di altro documento di riconoscimento equipollente e acquisire e valutare le informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale.
Il rapporto con il cliente deve essere costantemente controllato per tutta la sua durata, attraverso l’esame della complessiva operatività del medesimo, la verifica e l’aggiornamento dei dati e delle informazioni acquisite nello svolgimento delle attività.
L’identificazione deve essere preventiva, ossia deve essere effettuata prima dell’instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico; solo in caso di basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, l’adempimento può essere attuato entro (e non oltre) trenta giorni dall’instaurazione del rapporto o al conferimento dell’incarico, se ciò è necessario per consentire l’ordinaria gestione dell’attività oggetto del rapporto. Decorso il termine, se vi è un’impossibilità oggettiva di completare la verifica dell’identità del cliente, è previsto che i soggetti obbligati si astengano dal compimento dell’operazione e valutino se effettuare una segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell’articolo 35 del D.Lgs. 231/2007.
Per quanto concerne i professionisti, resta l’esonero dall’obbligo di adeguata verifica in caso di esame della posizione giuridica del cliente o di espletamento di compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento innanzi a un’autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento.
Ai fini dello svolgimento dell’attività di adeguata verifica, è fondamentale il concetto di titolare effettivo disciplinato dall’articolo 20 D.Lgs. 231/2007.
Secondo quanto previsto dalla norma, “Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo”.
Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali, deve considerarsi titolare effettivo la persona fisica che detiene una partecipazione superiore al 25% del capitale, anche se posseduto per il tramite di società controllate, fiduciarie o per interposta persona.
Qualora non sia possibile mediante tali criteri individuare il titolare effettivo, questi deve essere identificato nella persona o persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo dell’ente sulla base dei seguenti indici:
- a) controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
- b) controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;
- c) esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.
In via residuale, qualora non sia ancora possibile identificare il titolare effettivo neppure sulla base dei precedenti indici, questo viene fatto coincidere con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.
Qualora invece il cliente sia una persona giuridica privata, sono cumulativamente individuati, come titolari effettivi, i seguenti soggetti: i fondatori, i beneficiari (se individuati o facilmente individuabili), nonché i titolari di funzioni di direzione e amministrazione.
Importante novità introdotta dal D.Lgs. 90/2017 è la previsione dell’obbligo, per i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali, di iscrizione in apposita sezione speciale del Registro delle imprese, al quale devono essere comunicate, a cura del fiduciario, dei fiduciari o di altra persona per conto del fiduciario, le informazioni relative alla titolarità effettiva, ai fini della relativa conservazione.
Tali dati restano a disposizione delle autorità quali la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo (che può accedervi senza alcuna limitazione), nonché l’autorità giudiziaria, quelle preposte al contrasto dell’evasione fiscale ed i soggetti obbligati, che potranno accedervi secondo modalità predeterminate.
E’ inoltre stata demandata ad un apposito decreto, da approvarsi a cura del Ministro dell’economia e delle finanze, l’individuazione delle informazioni da comunicare al Registro delle imprese nonché delle modalità di accesso e di consultazione di tali dati da parte delle autorità e dei soggetti obbligati.
In relazione all’adempimento dell’identificazione del cliente da parte degli Avvocati, la Commissione Antiriciclaggio del Consiglio Nazionale Forense, il 14 luglio scorso, ha emanato un aggiornamento delle risposte alle domande più frequenti sul tema (già pubblicate nel mese di novembre 2016) con alcuni interessanti chiarimenti sulle modalità pratiche di espletamento dell’attività.
In particolare, nel testo è precisato che per l’identificazione del cliente è richiesto un documento di identità valido al momento in cui la prestazione professionale viene svolta a favore del cliente, nonché la presenza fisica del cliente stesso.
In relazione a quest’ultimo requisito, tuttavia, è precisato che non è necessaria la presenza del cliente già precedentemente identificato dall’Avvocato (purché le informazioni siano aggiornate ed adeguate rispetto al profilo di rischio del cliente), nonché, ad esempio, qualora i dati identificativi risultino da atto pubblico, scrittura privata autenticata o da documenti recanti la firma digitale o da dichiarazione della rappresentanza e dell’autorità consolare italiana o da altro professionista, residente in un paese U.E., che ha identificato il cliente in applicazione della normativa di recepimento della Direttiva 2001/97.
Nel documento del CNF è chiarito, inoltre, che, ai fini dell’identificazione del titolare effettivo, l’Avvocato possa fare ricorso non solo a pubblici registri, elenchi, atti o documenti pubblicamente disponibili (quali le visure camerali estratte dal Registro delle Imprese) ma anche a dichiarazioni scritte rese dal cliente in cui quest’ultimo indica, sotto la propria responsabilità, i riferimenti del titolare effettivo.
Su tale ultima modalità di adempimento pare opportuno precisare, tuttavia, che l’eventuale dichiarazione rilasciata dal cliente dovrebbe comunque essere valutata alla luce del livello del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo attribuibile al cliente e/o all’operazione valutato sulla base dei già visti criteri generali di cui all’articolo 17 comma 3 D.Lgs. 231/2007.
Nei prossimi interventi verranno meglio approfondite le modalità di esecuzione degli obblighi di adeguata verifica nei casi di lieve o elevato rischio di riciclaggio, nonché le ipotesi di adempimento da parte di persone terze rispetto al soggetto obbligato e le sanzioni previste in caso di violazione di tali obblighi.
